3. 절차
가. 관할법원
(1) 소제기 후
소를 제기한 후에 증거보전신청을 하는 경우의 관할법원은 그 증거를
사용할 심급의 법원이 된다(민소 376조 1항 전단). 제1심 법원이 변론을 종결한 때에는
변론재개의 신청과 함께 증거보전신청을 하는 경우가 아니면 제2심 법원이 관할법원이 된다.
(2) 소제기 전
신문을 받을 증인·감정인·당사자의 거소, 증거로 할 문서를 가진 사람의 거소 또는 검증하고자
하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할법원이 되고(민소 376조 1항 후단), 단독판사의 소관이다(법원조직법 32조).
(3) 급박한 경우
급박한 경우에는 소를 제기한 뒤에도 소제기 전에 증거보전신청을 하는 경우의 관할법원에 신청할
수 있다(민소 376조 2항). 이때에는 급박한 사유를 소명하여야 한다.
(4) 이송
증거보전신청이 관할법원 이외의 법원에 제출되었을 때에는 민사소송법 34조를 유추하여 이송할 수
있고 또한 같은 법 35조를 유추하여 손해 또는 지연을 피하기 위하여도 이송할 수 있다고 해석된다.
나. 신청
(1) 증거보전의 신청은 다음 사항을 밝혀 서면으로 하여야 한다(민소 377조, 민소규
124조 1항).
① 상대방의 표시. 그러나 상대방을 지정할 수 없는 경우(예컨대, 도주 교통사고의 경우)에도
증거보전 신청을 할 수 있는데, 이 경우에는 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다(민소 378조). 특별대리인의 선임에
관하여는 민사소송법 62조를 준용하면 될 것이다.
② 증명할 사실
③ 보전하고자 하는 증거
④ 증거보전의 사유. 신청인은 이에 관한 소명자료를 신청서에 붙여야
하는데(민소규 124조 2항), 소명이 없는 경우에는 신청을 각하하여야 한다.
(2) 증거보전신청은 신청사건으로 전산입력한다(인지액·편철방법예규).
다. 비용의 예납
신청인이 소송구조를 받은 경우가 아니면 그 증거조사비용을 예납하여야 한다. 증거보전의 비용은
소송비용의 일부가 되므로(민소 383조), 그 부담은 소송비용의 재판에서 일괄하여 정하여진다. 증거보전으로 증거조사가 되었지만 본 소송이
계속되지 아니한 때에는 민사소송법 114조의 규정에 준하여 비용의 부담을 정함이 상당하다.
라. 결정
증거보전의 신청에 대하여 법원은 그 허부의 재판을 하여야 한다. 이 재판은 변론 없이 결정으로
한다. 증거보전신청을 받아들이는 결정에 대
증거보전결정례
하여는 불복신청을 하지 못하지만(민소 380조), 이를 각하하는 결정에 대하여는 신청인이
항고할 수 있다(민소 439조). 이론적으로는 증거보전을 허용하는 재판과 증거조사를 실시하는 결정은 별개이나 하나의 결정서를 작성하여도
무방하다. 증거보전결정은 원칙적으로 양쪽 당사자와 증거조사를 받게 되는 제3자에게 고지되어야 하지만, 급속을 요하는 경우 등에는 상대방에게
사후에 지체없이 고지하면 족할 것이다.
마. 증거조사의 시행
(1) 증거보전으로서의 증거조사도 본안소송에 있어서의 증거조사와 동일한 방법으로 시행되며,
증거보전절차에서의 증거조사에 관하여는 민사소송법과 민사소송규칙 중 증거에 관한 규정이 적용된다(민소 375조, 민소규 123조). 각종
증거조사조서의 작성도 마찬가지이므로, 법원밖에서의 증거조사의 경우에 적용되는 조서작성례에 따라 작성한다.
증거목록의 작성 여부는 다음과 같다.
① 법원밖 서증조사를 행한 경우 및 문서제출명령이나 문서송부촉탁에 의하여 문서가 제출 또는
송부된 경우에는 서증목록을 작성한다. 서증번호는 임시번호의 의미로(후에 본안소송에서 새로운 번호가 붙을 때까지) 붙여서 기재해 둔다.
② 증인신문·감정·문서제출명령·문서송부촉탁·검증·당사자신문 등을 행한 경우에는 시행한 증거의
종류가 많아서 특히 복잡한 경우에만 증인등목록을 작성하고, 한 두 가지에 그칠 경우에는 증인등목록을 작성할 필요가 없다.
(2) 증거조사기일은 신청인과 상대방에게 통지하여야 하나, 긴급한 경우에는 예외로 한다(민소
381조). 조사하여야 할 증인이나 감정인이 있으면 출석을 요구하여야 함은 물론이다.
(3) 증거보전절차에서 신문한 증인을 당사자가 변론에서 다시 신문하고자 신청한 때에는 법원은
그 증인을 신문하여야 한다(민소 384조).
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